법률우위의 원칙과 법률유보의 원칙을 위반했다는 지적

법률우위의 원칙이란 지방자치단체는 그 사무에 대하여 조례를 제정하는 경우에는 법령의 범위 안에서 제정하여야 하고, 지방자치단체의 장이 그 권한에 속하는 사항에 대하여 규칙을 제정하는 경우에는 법령이나 조례가 위임한 범위에서 제정하여야 한다(｢지방자치법｣ 제22조 및 제23조).

법령의 범위는 “법령”이란 헌법, 법률, 대통령령, 총리령⋅부령뿐만 아니라 헌법에 의하여 체결⋅공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규도 포함된다. 따라서, 자치법규에서 한⋅미 FTA와 같은 조약을 위반하는 내용을 규정할 수는 없다.

자치단체가 자치사무에 관하여 조례를 제정하는 근거규정은 헌법 제117조제1항의 규정에 근거하고 제37조제2항의 원칙에 따라 "국가안전보장, 질서유지, 공공복리"를 위한 경우만 제한수 있다는 것이 헌법재판소와 대법원의 판례이다.


따라서 조례로 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하려는 경우 또는 벌칙을 정하려는 경우에는 법률의 위임(개별적, 구체적 위임)이 있는지를 살펴보아야 하고, 법률의 위임이 없는 경우에는 필요성(김포시의 개발행위의 경사도를 제한할 필요성)이 있다고 하더라도 조례로 인⋅허가, 등록, 신고 등을 신설하거나 정년제한, 의무사항 신설 등과 같은 주민의 권리 제한 및 의무부과에 관한 사항을 규정해서는 아니 된다.

김포시 도시계획 조례의 개정(폐지)이 없이 헌법상 보장된 시민의 재산권을 침해를 했다는 지적을 받고 있다.

아래는 김포시도시계획조례가 재산권보장에 관한 규정으로 도시계획심의를 거쳐서 허가를 할 수 있도록 규정하고 있음에도 법률과 조례를 정하영 시장의 개인적 결재를 받아 국민의 기본권을 제한하는 위헌적 행정을 했다는 비판을 받고 있다.

국토의 계획 및 이용에 관한법률에 의해 제정된 김포시 도시계획 조례 제20조(개발행위허가의 기준) ① 영 별표 1의2 제1호가목(3)의 규정에 의하여 시장은 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 토지에 한하여 개발행위를 허가할 수 있다고 조례로 규정하고 있다.

제2호. 경사도 산정은「산지관리법 시행규칙」제10조의2 별표 1의3 산정방식을 따르며, 시가화용도 및 유보용도 지역은 평균경사도 18도 이하, 보전용도 지역은 평균경사도 11도 이하인 경우에만 허가 할 수 있다. 다만, 산정된 경사도가 개발행위허가 기준 이상일 경우 시도시계획위원회의 심의를 거쳐 허가할 수 있다. (2013. 3. 15, 2019. 6. 26)고 규정하고 있다.

위 조례의 내용을 살피면 제2호의 단서에 “산정된 경사도가 개발행위허가 기준 이상일 경우 시도시계획위원회의 심의를 거쳐 허가할 수 있다.”고 규정하고 있다. 법률과 조례에 근거하여 허가할 수 있게 규정되어 있음에도 김포시는 2019.01.01.일 이후 현재 2020.12.말 현재까지 경사도가 개발행위 허가기준 이상인 건에 대해서는 단 1건도 도시계획심의를 개최한 사실이 없다는 것은 헌법상 보장된 시민의 재산권을 2년간 침해했다는 지적을 받는다.

담당공무원은 “조례의 경사도 기준을 넘는 경우에는 애초부터 도시계획 심의조차 태우지 않기로 내부적으로 정하고 시장의 결재까지 받았다”고 답변을 하였다. 이러한 김포의 시정에 대해 전문가는 재산권 보장에 관한 헌법상 기본권을 형해화 하는 것으로 법치행정을 무시한 “헌법파괴적 시정”에 해당한다고 지적하면서 법치행정에 어긋나는 위법한 행정으로 행정법의 일반원칙인 평등의 원칙, 과잉금지원칙, 신뢰보호원칙에 위반된다고 지적을 하고 있다.

기자는 이러한 내용을 확인하기 해 개발행위 부서와 통화를 하면서 ① 2019~2020까지 도시계획 심의를 몇건이나 태운 것인지 ② 도시계획 심의를 태우지 않는 법률적 근거가 무었인지 ③ 내부적 결재로 법률우위원칙과 법률유보의 원칙을 무력화 시키는 것이 법치행정에 맞는 것인지 ④ 내부적으로 정하영 시장의 결재를 받아서 허가를 내주지 않는 법률적 근거가 무엇인지를 물었다.

일단 ①의 질문에 대해서는 단 한건도 도시계획 심의를 개최한 사실이 없다는 대답을 받았으며(심각한 재산권의 침해), ②에 대한 답변은 내부적으로 시장의 결재를 받아서 허가를 내주지 않았다는 답변을 받았으며(법치행정에 위반한 시정) ③에 대한 답변은 얼버무리며 이제 부터는 도시계획 심의를 개최하겠다는 답변을 하면서, 구체적으로 법치행정을 위반한 “헌법파괴적 시정”이라는 질문에 대해서는 회피를 하였고 ④ 접수조차도 받아주지 않는 위헌적 행정에 대해서는 시장의 결재를 받았기 때문에 문제가 되지 않는다는 취지로 답변을 했다.

시민은 누구에게 보호를 받아야 하는가?

기자는 취재를 하는 내내 참 더럽고 추악하다는 느낌을 지울수가 없었다. ① 어떻게 법률을 준수하여야 할 의무가 있는 시청에서 법치행정을 외면하면서 선례, 예규, 통첩, 훈령도 아닌 시장의 개인적 취향으로 헌법상 기본권인 재산권을 침해할 수 있는 것인지 ② 2년간 이런 위헌적 시정을 함에도 김포시 의회는 2년 동안 무었을 한 것인지 ③ 조직적으로 은폐등이 없이는 2년동안 불거지지 않고 숨기면서 갈 수 있었는지 ④ 시의회는 시민의 헌법상 기본권인 재산권이 침해된 것에 대해서 집행부의 업무이므로 우리와 관계가 없다고 변명하는 투의 답변을 할 수 있는 것인지 궁금하다.

이런 기자의 물음에 대해 전문가 들은 ① 시의회는 함량미달의 시의원들이 많고 ② 이런 행정이 위법한 행정이라는 것을 알면서 출세지향적인 공무원들의 과잉충성의 산물이며 ③ 자문관들은 알면서도 보신주의에 의해 위법한 행정이라는 조언을 하지 않았고 ④ 헌법에서 정한 "기본권"이 무엇인지 모르는 아마추어들의 행정에서 비롯된 비극이라는 지적을 한다.

즉, 민주적 절차에 의해 선거로 당선된 선출권력이므로 권위는 있지만 그 권위에서 행사되어야 하는 권력은 지적수준이 떨어져서 제대로된 권력(행정능력)을 행사할 수 없게 되어 발생하는 문제라는 지적이 설득력이 있다.

재산권은 헌법상 보장된 기본권이다. 시장이 개인적인 생각으로 관련부서에 인허가를 내주어서는 안된다는 결재를 한 것을 근거로 인허가를 내주지 않는 공무원들은 출세지향적 공무원으로 헌법위반에 해당하는 사유로 파면사유에 해당한다.

의회는 시민의 기본권을 보장하고 집행부를 감시와 견제를 하는 기능은 없고, 거수기의 행태만 되풀이되고 있는데 다음번 선거를 기대하는 것은 꿈도 꾸지 마시라, 특히 시민의 헌법상 기본권이 침해된 것을 묻는데 집행부의 일이라고 변명을 하는 것은 헌법질서를 파괴하는데 공범자 또는 부역자를 자처하는 발언이다. 헌법은 조세의무 또는 병역의무 처럼 누구든지 지켜야 되는 의무이고 그 것이 지방의회의 의원이라면 일반적인 시민에 비하여 적극적으로 헌법을 준수해야 하는 헌법적 가치가 더 커지는 것일 뿐이다. 치졸한 변명 따위는 하지 말하야 하고 기본권의 침해에 관해서는 준엄하고 엄격한 비판이 필요한데 이러한 견제와 비판의 기능은 없으니 김포시의 위법한 시정에 의해 재산권을 침해당한 시민은 누구에게 억울함을 변소(辯訴)해야 할 까?