조례제정의 원칙

조례의 제정은 원칙이 법률의 위임이 있어야 조례를 제정할 수 있지만 지방자치 단체는 헌법 제117조에 의해 자치사무에 관해 조례로 제정할 수 있다. 이러한 조례의 제정도 “법치행정”의 근거가 되기 때문이다.

김포시의 조례의 입법예고는 위 헌법 제117조에 의해 자치사무인 도시계획 조례로 경사도 11도가 넘는 임야(보전관리, 생산관리, 농림지역 이하 임야로 칭함)는 입법예고에 의해 향후 김포시 의회에서 조례로 가결이 되면 행위제한을 받기 때문에 문제가 되고 있다.

국토의 이용 및 이용에 관한법률(이하 동법이라 칭함)은 대국민과의 관계가 있는 규정은 “하여야 한다”라는 기속행위로 규정이 되어 있어도 도시계획관리계획에 관한 조례의 제정이 가능하다는 것을 의미한다.

동법 제58조는 허가기준에 대한 것으로 법률의 요건에 부합하면 “허가를 하여야 한다”는 기속행위로 규정이 되어 있다. 동 규정이 기속행위로 규정되어 있는 이유는 공무원이 공직을 수행하면서 자의적인 판단을 배제하고, 법치행정을 담보하기 위한 이유 때문이다.

그러나 입법예고에 의하면 향후에는 경사도가 11도가 넘는 임야의 경우에는 시민은 어떠한 행위를 할 수 없게 되는데 동법의 “하여야 한다.”라는 법률의 규정을 조례로 폐지하는 결과가 발생하기 때문에 문제가 되고 있다.

대부분의 법률전문가는 “하여야 한다.”는 기속규정을 정하고 있는 이유는 시민의 권리의무를 함부로 제한하는 것을 방지하기 위한 입법자(국회)의 결단이라고 설명을 한다.

다만, 헌법 제117조에서 자치단체가 조례를 제정할 수 있다고 선언하고 있는 것을 “조례의 제정에 의해 기존의 토지의 소유자가 더 이상 법적으로 허용되는 개발이 불가능하다”면 이러한 조례의 제정은 사유재산권의 제한에 해당한다는 지적을 한다.

개발행위에 대한 허가기준은 기속행위로 규정

법률전문가들은 동법의 허가기준은 기속행위규정 이라고 하면서 “단순히 임야의 경사도가 11도가 넘는 것을 이유로 조례로 행위제한을 하는 것은 허가기준에 관한 것이 아니라 허가기준을 빙자한 재산권의 제한”과 인허가의 불허가로 악용될 위험이 있다고 지적하면서, “하여야 한다는 기속행위로 규정하고 있는 것은 다른 판단을 할 필요가 없이 법률요건에 부합하면 허가를 하여야 한다.”는 것으로 해석을 해야 한다는 것을 의미한다는 지적을 한다.

즉, 임야의 경우에는 산지관리법 제18조 제5항은 “허가기준을 조례에 위임”하고 있는데 이는 허가기준에 대한 조례의 위임이다. 그러나 입법예고가 의회에서 가결될 경우에는 더 이상 법적으로 허가를 받을 수 없는 상태가 되어 사유재산권의 제한“에 관한 조례로 운영될 위험성이 많다는 지적을 한다.

시민 J씨는 “조그마한 임야를 상속받아서 소유하고 있는데 군부대의 벙커로 사유재산을 제한받았는데 이제는 도시계획 조례로 재산권이 제한을 받게 되었다” 고 하면서 “조례의 입법예고(조례의 制定案)에 대해 시의원들이 알고 있는 것인지 궁금하다”고 하면서 목소리를 높이고 있다.

취재에 의하면 조례의 제정에 대하여 ① 개발제한구역 보다도 더 강한 규제가 된다는 지적(설계사무소) ② 조례의 제정으로 법률상 더 이상 개발을 할 여지가 없다면 실질적인 토지의 사회적 제한을 넘는 사유재산권의 침해로 변질될 수 있다는 지적(변호사) ③ 임야에 대한 규제로 경사도와 관계가 없는 농지의 무분별한 개발로 농지가 훼손되고 있다는 지적(설계사무소) ④ 임야에 대한 규제로 농지로 개발수요가 몰리면서 부동산의 가격이 급등한다는 지적(공인중개사) ⑤ 농지에 대한 개한허가를 규정하고 있는 농지법의 규정을 조례로 개간허가를 폐지하는 결과가 발생한다는 지적(변호사) ⑥ 군사시설 보호구역이라는 제한을 받고 있는 상태에서 경사도 11도로 제한하는 것은 이중적 제한에 해당한다는 지적(시민)등을 하면서 이는 비례의 원칙에 위반된다는 지적을 하고 있다.

문제는 김포시가 임야의 비율이 25%에 불과 하므로 임야의 보전의 필요성이 있다는 집행부의 설명은 설득력이 있으나 부작용에 대해서도 의회에 설명이 있어야 하는데 이러한 설명이 없이 입법예고를 하면서 발생한 문제이다.

환경전문가는 환경은 사람이 “죽느냐 사느냐”의 문제이고, 경제는 “먹고 사느냐”의 문제로 지적을 하면서, 침해되는 공익과 사익의 조화로운 균형의 논리가 필요한때라는 지적을 한다.

시민B씨는 개발이란 높은 곳은 낮게 만들고, 낮은 곳은 높이는 것이 개발이라는 말을 하면서 농지의 보전이 더 필요한 때라는 지적을 하면서 임야에 대한 규제로 농지가 너무 많이 훼손되고 있음에도 김포시 의회는 대안이 없는 것 같다는 말을 한다.

또 다른 환경전문가(향토 사학자)는 “김포는 한반도 벼 최초의 재배지”라는 말을 하면서 김포시가 보전해야 할 토지는 “농지를 보전”해야 하는데 임야의 규제에 의해서 농지가 무분별하게 훼손이 되고 있다는 지적을 한다.

이번의 입법예고에 대하여 토지 소유자 P씨는 “입법예고가 토지의 소유자가 수인해야 하는 재산권행사의 사회적 제한에 해당한다고 하더라도 입법예고에 의해 더 이상 법적으로 허용되는 토지이용방법이 없기 때문에 실질적으로 토지의 사용·수익이 불가능한 경우에 해당하므로 사유재산권의 실질적 제하나에 해당한다.”는 P씨의 지적에 대해서 김포시는 어떻게 생각하는지 궁금하다.